梁章进挪用公款、玩忽职守案—为履行合作开发义务将公款给其他单

梁章进挪用公款、玩忽职守案—为履行合作开发义务将公款给其他单位合用能否以挪用公款罪定性处理
一、基本情况
案由：梁章进挪用公款、玩忽职守案被告人：梁章进，男，63岁，汉族，广东省怀集县人，曾任中国银行封开支行行长，2002年7月11日因本案被逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
1.挪用公款案
1986年8月至1993年11月，被告人梁章进担任封开中行行长并直接管理封开中行下属企业。在封开中行和封开中行下属企业期间，其没经单位领导班子集体讨论决定，于1992年10月26日，被告人梁章进在电汇凭证上亲笔签批，将封房公司的100万元公款电汇到广东省建材城乡建设开发公司(下称广东建材公司）的账户上，该100万元被梁章进的女婿黄志平用于其个人承包的银影公司与广
东建材公司合作开发的广州惠福东路房地产项目上。黄志平使用该款后一直没有归还封房公司。
2.玩忽职守案
1991年4月25日，被告人梁章进明知中国银行肇庆分行指出首先要广州市振华精细化工厂将之前巳贷款生产不冻液包装铁罐的360万元贷款本息归还封开中行后才能合作，但被告人梁章进在广州市振华精细化工厂前款未清的情况下，也没派员作调查合作对象的资信、财产状况，批准以封开中行属下的封开县精细化工厂的名义，再委托封开支行出具一张号码为xI103005的1000万元承兑汇票到广东发展银行广州天河办事处办理贴现手续，将款转到其厂账户。同年12月3日，1000万元承兑汇票到期后，由于封开县精细化工厂无力归还，即由封开归还这1000万元给贴现行。事后，封开中行将1000万元承兑汇票转为贷款，由封开县精细化工厂于1992年3月2日补办贷款手续，并约定救灾款时间为同年12月20日。到期后，广州市振华精细化工厂分文没有返还，造成封开县精细化工厂无法按期限偿还1000万元贷款给封开中行。1998年11月19日，广州市振华精细化工厂被有关工商行政管理部门注销，造成封开中行至今无法收回这笔承兑汇票1000万元本息的损失。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人梁章进对公诉机关指控辩称：其签字批准汇到广东建材城乡建设开发公司的100万元，是封开中行用于与省分行合作开发“广州市惠福东路项目”前期工气用款，而当时黄志平任封开中行下属企业封开县房地产开发投资各司的副经理，所以不存在挪用公款给黄志平个人使用的问题：其同意签批的1000万元银行承兑汇票，之前是经过集体讨论决定的。
辩护人认为，首先，指控被告人梁章进的行为构成挪用公款罪，证据不充分。理由是：（1)款项所投向的“广州市惠福东路项目”是封开中行用于与省分行合作开发的项目，这有相关的书证及证人证言材料证实；（2)即使“广州市惠福东路项目”是封开县银影公司与广东省建材城乡建设开发公司合作开发的项目，那被告人
签批汇出的100万元，也不属于挪用公款归个人使用，因为无论是银影公司还是广东省建材城乡建设开发公司，均不是私营企业，更不属于个人，而是全民所有制企业单位。其次，指控被告人构成玩忽职守罪证据不足。理由是：在被告批出该笔1000万元的承兑汇票之前，巳作了大量的市场调查，证实是有偿还能力的，并且召开了班子扩大会议讨论。退一步讲，被告人的行为构成玩忽职守罪，也巳超过了追诉时效。被告人签批这笔1000万元银行承兑汇票是1991年6月3日，而立案侦查是2002年9月25日，根据1979年刑法典第187条的规定，玩忽职守罪的法定最高刑是5年，而1979年刑法典第76条规定，法定最高刑为5年的，追诉时效为10年，据此被告人梁章进所犯玩忽职守罪已超过追诉时效。
三、人民法院认定事实和证据
广东省封开县人民法院经公开审理查明认定的事实与公诉机关指控的事实基本一致。认定上述事实的证据有：
黄志平以银影公司的名义与省建材公司，就广州市惠福东路清源巷房地产项目签订合约的事实，有“联营商品楼合同”“联营协议书”证实；
中国银行肇庆分行电汇凭证，黄志平在该电汇凭证上的说明以及其证言、邝元伟证言、县投资公司账册，分别证实被告人梁章进签批100万元是给黄志平个人用于广州市惠福东路清源巷房地产项目，该项目与封开中行无关，以及该款仍挂在县投资公司应收未收账上的事实；
被告人梁章进曾称，广州市惠福东路房地产项目与封开中行无关的事实，有检察机关对其所作的调査笔录证实；
被告人梁章进于1990年10月至12月间，先后三次签批，同意封开中行贷款共360万元给属下封开县江口喷塑材料厂与广州市振华精细化工厂合作生产不冻液包装罐，以及该款项广州市振华精细化工厂收到后按约定还款的事实，有中国银行肇庆分行票汇委托书，广州市振华精细化工厂出具的收据、说明材料分别证实；
封开县江口喷塑材料厂与广州市振华精细化工厂合作生产
“奔力牌”不冻液，并签协议在封开建立分厂以及封开县江口喷塑材料厂更名为封开县精细化工厂的事实，有协议书、批函分别证实；
被告人梁章进不听取市中行有关人员意见、又不了解广州市精细化工厂财务状况等，便擅自签批1000万元承兑汇票的事实，有证人冼伟才、姜红军证言，委托银行承兑汇票契约等证据分别证实；
广州市振华精细化工厂邓超业持封开中行出具的1000万元银行承兑汇票，到有关部门办理贴现手续，并将该款项转到其账户的事实，有银行承兑汇票、贴现凭证等证据分别证实；
封开县精细化工厂因广州市振华精细化工厂无钱归还，造成封开中行要支付1000万元给贴现银行，然后由封开县精细化工厂补办贷款有关手续的事实，有中国银行转账借方传票，借款借据、冼伟才证言等证据分别证实；
广州市振华精细化工厂被有关部门注销的事实，有广州市工商行政管理局海珠分局注销企业资料证实；
封开中行至今仍无法收回该笔承兑汇票1000万元本息的事实，有中国东方资产管理公司广州办事处肇庆地区工作组出具的情况材料证实；
被告人梁章进曾向检察机关供述称，封开县精细化工厂和广州市精细化工合作生产“奔力牌”不冻液、封开中行没有派人作市场调查等事实，有其供述材料等证据证实。
四、判案理由
广东省封开县人民法院认为，被告人梁章进身为国家工作人员，在担任封开中行行长期间，利用职务上的便利，擅自挪用封开支行下属企业巨额资金给亲友进行房地产营利活动，且被告人梁章进在不调查、不了解对方资信，轻信他人一面之词，不听取上级意见，马虎草率，擅自决定签批巨额银行承兑汇票，致使巨额汇票款项无法收回，令国家财产遭受巨大损失，其行为分别构成了挪用公款罪、玩忽职守罪，依法应追究其刑事责任；被告人的辩护人认为
公诉机关指控被告梁章进挪用公款罪、玩忽职守罪证据不足的辩护意见，因没有充分的证据证实、故不予采纳；且认为公诉机关指控被告人梁章进犯玩忽职守罪已过追诉时效的辩护意见，因被告人梁章进犯挪用公款罪成立，依法未过追诉时效，故对该辩护意见亦不予采纳。
五、定案结论
广东省封开县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第384条、第12条、1979年《中华人民共和国刑法》第187条的规定，对被告人梁章进判决如下：
一、被告人梁章进犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑2年，总和刑期12年，决定执行有期徒刑11年。
二、对被告人梁章进挪用公款100万元本息应予追缴。
一审判决后，被告人梁章进不服，提起上诉。
二审法院审理后认为：（1)100万元从封开中行划出后，使用这笔款的主体是单位，即银影公司及其合作单位广东省建材城乡建设开发公司，并非是黄志平个人。上诉人梁章进主观上不存在牟取私利，也不存在擅自挪用巨额资金给亲友进行房地产营利活动。黄志平是梁章进的女婿，双方确有亲属关系，但双方均是不同单位的法定代表人，黄志平是以银影公司的名义与广东省建材城乡建设开发公司签订广州市惠福东路清源巷房地产开发合作项B,而并非是以黄志平个人名义参与项目的合作开发，封开中行及广东省中行参与该项目的开发后，上诉人梁章进批准将100万元作为投资款划到合作单位的账户，不存在擅自挪用巨额资金给亲友进行房地产营利活动，也没有牟取私利。（2)上诉人梁章进犯玩忽职守罪的行为发生于1991年12月3H，而封开县人民检察院于2002年6月26日对梁章进涉嫌挪用公款的犯罪行为决定立案侦查，在侦查过程中才对其玩忽职守的犯罪行为进行追诉，从案件发生到检察机关立案侦查之间相隔的时间巳超过10年。
据此，二审法院认定，上诉人梁章进批准将封开中行属下的封
开县房地产开发投资公司的100万元汇到广东省建材城乡建设开发公司账户，是用于合作开发广州市惠福东路房地产项目，不符合挪用公款的犯罪构成要件，其行为不构成挪用公款罪。此外，上诉人梁章进身为银行行长，违反金融法规，不听取有关人员意见，在广州市振华精细化工厂前款未清的情况下，也没有派员调査、了解广州市振华精细化工厂的资信状况和财产状况，便批准1000万元承兑汇票，造成封开中行1000万元无法收回的特别重大损失，其行为巳构成玩忽职守罪，但鉴于其行为是发生在1991年12月3日，检察机关在2002年6月立案，根据法律规定，已过法定追诉时效期限，依法应终止审理。原判认定上诉人梁章进犯挪用公款罪的主要事实不清，证据不足，导致定性不准；对梁章进犯玩忽职守罪的认定适用法律不当，均应予纠正。梁章进的上诉理由及其辩护人辩护意见，经査成立，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（3)项、第15条第（2)项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第117条第（5)项和《中华人民共和国刑法》第12条、1979年《中华人民共和国刑法》第76条第（2)项的规定，裁定如下：
一、撤销封开县人民法院（2003)封刑初字第3号刑事判决，即被告人梁章进犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑2年，总和刑期12年，决定执行有期徒刑11年；对被告人梁章进挪用公款100万元本息应予追缴。
为终止审理。
六、法理解说
(一）关于挪用公款罪
根据现行刑法典第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为。
可见，挪用公款罪在客观方面表现为，利用职务上的便利，挪
用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为。这里，所谓“利用职务上的便利”，是指挪用人利用自己主管、经手、管理公款的便利条件。所谓“挪用公款归个人使用”，根据2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，是指具有以下情形之一的：（1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2)以个人名义将公款供其他单位使用的；（3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
至于挪用公款归个人使用的用途指的是下述情况：（1)挪用公款进行非法活动。非法活动既包括严重的违法犯罪活动如赌博、贩毒等，也包括一般的违反行政法规的违法活动。由于挪用公款进行违法活动的社会危害较大，因此，对这种挪用公款行为，刑法未对挪用公款的数额和时间作任何限制。（2)挪用公款数额较大，进行营利活动。这里的营利活动既包括生产活动，也包括经营活动，如炒股、公款私存等。此外，这里的营利活动必须是国家法律、法规以及政策所允许的营利活动，否则即应以前述非法活动认定。如果行为人将公款借给他人使用，但不知道他人将公款用于营利活动的，数额较大，超过3个月未还的，行为构成挪用公款罪。（3)挪用公款数额较大，超过3个月未还的。这种情形是指挪用公款用于非法活动、营利活动以外的其他情况，如挪用公款进行个人消费、个人还贷等。
在本案中，被告人梁章进将100万元公款从封开中行划出后，使用这笔款的主体是单位，即银影公司及其合作单位广东省建材城乡建设开发公司，并非是黄志平个人，因为黄志平是银影公司的法定代表人。黄志平虽是梁章进的女婿，双方确有亲属关系，但双方均是不同单位的法定代表人，黄志平是以银影公司的名义与广东省建材城乡建设开发公司签订广州市惠福东路清源巷房地产开发合作项B,而并非是以黄志平个人名义参与项目的合作开发。封开中行及广东省中行参与该项目的开发后，被告人梁章进批准将100万元
作为投资款划到合作单位的账户，并非如一审判决所认定的擅自挪用巨额资金给亲友进行房地产营利活动，而实是履行封开中行及广东省中行与银影公司以及广东省建材城乡建设开发公司合作开发该项目的义务。此外，根据二审人民法院所查清的事实表明，银影公司的法定代表人黄志平为了解决资金问题，找到了时任封开中行行长的梁章进、副行长黄健商议合作开发广州项目，梁、黄二人同意合作。封开中行由于缺乏资金，梁、黄二人又多次与中国银行广东省分行协商，要求中国银行广东省分行参与合作。经协商，中国银行广东省分行与封开中行于1992年10月签订了《合作开发惠福东路综合楼协议》。这已清楚表明，被告人梁章进将这100万元公款划出行为，不是出于归个人使用目的，更不是个人私自做出的决定，而是履行本单位与其他单位合作开发房地产项目投资义务的职务行为。
因此，被告人梁章进的行为，并不符合挪用公款归个人使用进行营利活动的法定构成要件，二审法院撤销一审判决，宣告上诉人梁章进的行为不构成挪用公款罪的判决是完全正确的。
(二）玩忽职守罪
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
根据现行刑法典第397条以及相关司法解释的规定可知，玩忽职守罪在客观方面表现为，违反法律法规和工作纪律、规章制度规定，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守既可以表现为作为的形式，也可以表现为不作为的形式。实践中，常常具体表现为：工作马马虎虎、草率从事、敷衍塞责、极不负责，或者擅离职守、撒手不管，或者未擅离职守、但不尽职责、该管的不管、该做的不做。玩忽职守罪的成立，要求在客观上必须因玩忽职守而造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失结果的发生。从这个意义上而言，玩忽职守罪属于刑法理论所说的结果犯。
玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，但根据2002年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，也可能成为玩忽职守罪的犯罪主体。
玩忽职守罪在主观上只能出于过失，即行为人理应恪尽职责，尽心尽力，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。
在本案中，被告人梁章进在担任封开中行行长，并直接管理封开中行下属企业封开县精细化工厂工作期间，违反金融法规，不听取有关人员意见，在广州市振华精细化工厂前款未清的情况下，不派员调查、了解广州市振华精细化工厂的资信状况和财产状况，便批准1000万元承兑汇票，造成封开中行1000万元无法收回的特别重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。
根据行为时法即丨979年刑法典第187条的规定，玩忽职守罪的法定最高刑是5年，依据1979年刑法典第76条的规定，法定刑最高为5年的，追诉时效为10年。而追诉时效的计算，则自犯罪之曰起算。那么，本案中，作为追诉期限的犯罪之日如何计算呢？是以被告人梁章进批准以封开县精细化工厂名义委托封开中行开出承兑汇票之日起计算，还是以广州市振华精细化工厂在1992年8月28日（应还款给封开中行的还款之日）未履行债务这一天起算？我们认为，根据我国刑法规定，除连续犯和继续犯外，犯罪行为的追诉之日均应从犯罪成立之日起计算。由于玩忽职守罪系结果犯，只有当公共财产或者国家、人民利益遭受重大损失的结果发生之时，犯罪才告成立。所以，对于被告人梁章进玩忽职守犯罪行为的追诉期限，应自广州市振华精细厂不能履行债务之日即1992年8月28曰起计算。由于本案检察机关以玩忽职守罪对被告人梁章进
行立案侦查的时间在2002年6月，显然，检察机关对上诉人梁章进玩忽职守行为的追诉已过法定时效，因而二审法院判决，依法应终止审理，是符合法律规定的。