某编造并传播证券、期货交易 虚假信息—编造并传播证券、期货交

某编造并传播证券、期货交易 虚假信息—编造并传播证券、期货交易虚假信息 罪的行为构成及其与操纵证券交易价 格罪的区分
　　一、基本情况
　　案由：编造并传播证券、期货交易虚假信息罪
　　被告人：李某，男，30岁，A省B县人，原 系B县人民政府驻广西壮族自治区C市办事处广 西C凌海贸易公司业务员。1994年5月27日因涉 嫌本案被公安机关逮捕，同年12月30日被取保候 审；1997年11月17日再次被逮捕。
　　二、认定犯罪事实
　　1993年3月，被告人李某被B县物资局派往B 县人民政府驻广西C市办事处设立的广西C凌海 贸易公司任业务员。1993年5月5日，李某与该公 司签订承包合同，约定：公司拨给李某100万元人 民币做流动资金，进行正当贸易经营。李某于同年 11月30日前交回100万元本金，并向公司交纳纯
利润15万元。公司一方履行了合同义务。李某在拿到100万元流 动资金后，原计划做锡锭生意，因各方面原因该生意未做成。1993 年6月1日，李某将从公司取得的100万元流动资金汇人A省证券 股份有限公司深圳业务部炒股。同年9月13日，李某向该业务部 借得现金100万元。同年10月7日，李某在深圳证券交易所购进 价格为每股9.85元的江苏省昆山市三山实业股份有限公司（以下 简称“苏三山”公司）的股票9万股；次日，又购进价格为每股 9.60元的“苏三山”公司股票6万股。包括购股票的手续费在内， 这两次购进“苏三山”公司股票15万股，合计用去人民币 147.27375万元。不久，“苏三山”公司股票连续下跌。李某为挽回 其股票交易损失，遂编造并传播“苏三山”公司股票交易的虚假信 息，以促使其价格回升。同年10月8日，李某以某“投资公司” 的名义，分别向深圳证券交易所、“苏三山”公司邮寄匿名信，谎 称该公司已持有“苏三山”公司股票，并准备再收购“苏三山”公 司18.8%以上的股份，成为“苏三山”公司的大股东。但李某预 想的目的没有达到，便继续寻找其他方法。同年10月28日，李某 在C市中山路一个体摊位上私刻了一枚“广西C正大置业有限公 司”的假印章。同年11月2日，李某以“广西C正大置业有限公 司”的名义，分别向“苏三山”公司、深圳证券交易所、《深圳特 区报》编辑部、海南省《特区证券报》编辑部等单位邮寄信函，称 已持有“苏三山”公司股票228万股，占该公司流通股份的 4.56%,并称已将上述数据报告中国证监会、深圳证券交易所，要 求报社根据中国证监委发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第 47条规定，公布这一 “消息”。11月6日，海南省《特区证券报》 原文登载了李某提供的假信息并加了 “编者按”。11月7日为交易 所的休息日，11月8日是李某编造并传播的假信息见诸报端后的 第一个股票交易日。这天，“苏三山”公司股票的成交价迅即由开 盘时的8.30元涨至每股11.50元，当日收盘价为每股11.40元， “苏三山”公司股票成交股数髙达2105.8万股，占公司流通股份的 42.12%,其单价成交金额高达2.2亿元，破深圳个股交易记录。
李某于当日打电话给A省证券股份有限公司深圳业务部经理舒某 某，询问“苏三山”公司股票价格变动情况。当知道“苏三山”公 司股票每股已涨至11.40元时，李某随即委托舒某某代为拋售所持 “苏三山”公司股票9500股，收价款10.83万元。当天下午，深圳 交易所及时召开新闻发布会，向社会说明该所和深圳证券登记公司 均没有“广西C正大置业有限公司”开户及其交易记录，也没有 发现拥有“苏三山”公司5%以上流通股份的股东，且在C市工商 行政管理部门登记过的公司或企业中未见有“广西C正大置业有 限公司”，并告诫股民，所谓“收购事件”，不排除具有实施交易欺 诈行为的可能，希望投资者谨慎决策，以防上当受骗。同年11月 9日，“苏三山”公司股票价格跌至每股8.60元，后又稳定在每股 9.45元。此时，李某即委托舒某某以每股9.45元的价格将尚持有 的14.05万股“苏三山”公司股票全部抛售，得款132.7725万元。 李某编造虚假证券交易信息的行为，造成“苏三山”公司股票价格 异常波动，严重损害了广大股民的利益，扰乱了证券交易市场的正 常管理秩序。
　　三、法理解说
　　由于该案发生在刑法修订以前，对于类似案件的处罚，实践中 不太统一。一般情况下是以投机倒把罪处罚，也有少数情况以诈骗 罪处罚。如果实施的行为人是与证券业务有关的工作人员，也可能 以贪污霏处罚。修订后的刑法对破坏金融管理秩序犯罪规定了比较 详细的葬名。关于证券、期货等方面犯罪的规定，则是修订前的刑 法所未有规定的。如果该案发生在刑法修订之后，应当如何认定和 处罚，理论和实践中也有不同的看法。有的人认为，如果以刑法第 181条第1款（1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次 会议通过的刑法修正案第5条）的规定定罪，构成编造并传播证券 (期货）交易虚假信息罪，应当具备相互关联的两个行为方式，即 编造行为和传播行为，二者缺一不可。而上述案件中行为人只是实 施了编造行为，传播行为是利用媒体实施的，而有关媒体是在未经 查实的情况下作出的错误报道，主观上没有故意，不具备承担刑事责任的条件。行为人本身没有实施传播行为。因此，这种情况不应 当以犯葬论处。该案中辩护人则是持这种意见。也有的人认为，编 造和传播是构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪两个相互联 结的行为方式，编造后必然要付诸于传播，编造和传播都是行为方 式，而不是行为目的。如果行为人只编造了证券、期货交易虚假信 息，而没有进行传播，当然不能以犯罪论处。问题是，类似案件行 为人既编造了证券、期货交易虚假信息，同时其编造的证券、期货 交易虚假信息也已经传播出去。从客观上讲，编造并传播证券、期 货交易虚假信息的行为已实施完毕，并且已经达到行为目的。由媒 体进行传播是行为人利用他人实施的传播行为方式，这种行为方式 在刑法上属于间接行为，利用他人实施犯罪仍然构成犯罪，即刑法 理论上所讲的间接正犯。利用他人（或工具）实施的严重危害社会 的行为仍然可以构成犯罪。因此，类似案件应当以犯罪论处。还有 人认为，该案构成犯罪，但应当定操纵证券交易价格罪。
　　我们认为，类似案件应省以犯罪论处，因为无论从其行为的社 会危害性和刑事违法性上看，都有处罚的必要。从社会危害性上 讲，李某采用欺诈的手段编造虚假证券交易信息，致使“苏三山” 股票价格发生异常波动，扰乱了证券交易市场的正常管理秩序，同 时也严重损害了股民的利益，具有严重的社会危害性，符合犯罪构 成的实质要件。从刑事违法性上讲，无论是修订前的刑法还是修订 后的刑法，对于类似行为，都从法律上规定了相关的处罚规定。 1979年刑法第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法 规，投机倒把，情节严重的”即构成投机倒把罪，这一罪名成了刑 法修订以前类似案件的口袋罪，当然可以把类似行为罗列进去。修 订后的刑法第179条、第180条、第181条第1款、第182条以及 1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过的刑法 修正案第3条至第8条等，都相应地对证券、期货犯罪作了明确规 定。本案无论是从行为人的主观故意、犯罪的客观表现形式及危害 后果，都符合犯罪的构成要件，因此应当以犯罪论处。
　　关于本案是构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪还是操纵证券交易价格罪的问题，我们认为，编造并传播证券、期货交易 虚假信息罪与操纵证券交易价格罪在刑法上是有明显区别的：第 一，从客观表现方面看，前者主要是通过编造和传播虚假信息来影 响证券、期货交易，扰乱证券、期货市场；后者主要是通过各种操 纵市场的行为来制造虚假现象，导致投资者作出错误判断以实现营 利目的。第二，从危害后果方面看，前者属于结果犯，要求该行为 须有严重危害后果的发生；而后者是情节犯，以行为达到刑法规定 的情节严重为构成要件。第三，从实践中看，编造并传播证券、期 货交易虚假信息罪与操纵证券交易价格罪在行为方式上具有形似之 处，行为人为了实现操纵证券、期货交易价格，往往会采用编造或 传播证券、期货交易虚假信息来达到目的。因此二罪容易发生竞 合。而编造并传播证券、期货交易虚假信息行为也可能具有操纵证 券、期货交易价格的目的和行为内容。所以，应当根据案件的具体 情况来认定。从本案行为人李某犯罪的主观故意以及实施的行为方 式上看，应当认定为编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。