经集体企业职代会选举并经国家 机关批复同意任职的身份性质

【审判法院】最高人民法院

【案 号】（2002)刑复字第57号

【审级程序】死刑复核

【判决日期】2002年11月21日

【公诉机关】重庆市人民检察院第一分院

【被告人】严x

【权威公布】《最髙人民法院公报》2004年第12期（总第98期）

栽判规则：

受组织部委派，挂职担任集体企业副厂长，后经集体企业职代会选举并经国 家机关批复同意担任厂长,属于受国家机关委派从事公务，应以国家工作人员论。

基本案情：

被告人被市委组织部从地方税务局派到某集体企业挂职锻炼，担任副厂 长、厂长。被告人利用副厂长、厂长的职务便利，擅自以本厂名义在信用社开 立由其本人控制的银行账户。谎称预付工程款或业务合作，从本厂出纳处领 取转账支票，将款项转入上述银行账户，并通过他人提出现金，据为己有，共计 157万余元，后被告人携款潜逃。

争议要点：

被告人是否构成贪污罪。

裁判理由：

被告人受市委组织部委派，挂职担任某企业副厂长、厂长。被告人所担任 的职务均属于受国家机关委派从事公务的范畴，因此被告人身份应认定为国 家工作人员。区别贪污罪和侵占罪，首先要认定被告人是国家工作人员还是 集体企业人员。由于本案当中被告人已被认定为国家工作人员，因此其在担 任企业副厂长、厂长期间利用职务便利，采取让本单位财会人员做假账、通过 转账划款、提取现金等手段,侵吞公款并携款潜逃的行为，构成贪污罪。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果 当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪 的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事 责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

第四十八条第一款死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当 判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期 二年执行。

第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政 治权利终身。

第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部^ 没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要 线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大 立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的 人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工 作人员论。

第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、 骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依 照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或 者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。