滥用职权兼职溯及力

“当时的法律”的理解
——隋xx滥用职权抗诉案
关键词:滥用职权兼职溯及力
 【案 由】滥用职权罪
 【审判法院】北京市第一中级人民法院 
【案 号】（2003)—中刑终字第02481号
 【审级程序】第二审程序 
【判决曰期】2003年11月4日
 【抗诉机关】北京市宣武区人民检察院 
【被告人】隋xx
【权威收录】最髙人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2006 年第1辑（总第55辑）
裁判规则：
《刑法》第12条中规定的“当时的法律”应当认定为“行为时的法
律”。 基本案情：
因办理合资公司手续所需时间较长，被告人以与他人共同出资的名义注 册成立了某餐饮公司。1998年1月，被告人以与香港公司合作经营为由，未 向上级单位请示，利用兼职的国有企业总经理职务之便，擅自从兼职单位借款 人民币278万余元，投入餐饮公司用于经营。后该餐饮公司营业执照被吊销， 投入的资金全部亏损。
争议要点：
被告人行为是否构成犯罪。
裁判理由：
《刑法》规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时 的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依 照本法应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯
罪或者处刑较轻的，适用本法。“当时的法律”应当认定为“行为时的法律”。
被告人身为国有公司负责人，利用职务便利调动其兼职单位的资金归个 人名义成立的公司进行经营，确给国有资产造成损失。但被告人的行为发生 在1999年《刑法修正案》施行之前，依照刑法从旧兼从轻的原则，该修正案对 其行为没有溯及力，不能按照国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪追究 其刑事责任。
依据被告人行为时的法律，即《中华人民共和国刑法》，该案的现有证据 亦不能证实被告人具有徇私舞弊的情节，缺少徇私舞弊造成破产、亏损罪的犯 罪构成要件。根据罪刑法定原则，被告人的行为不构成犯罪。
适用法律：
《中华人民共和国刑法》（1997年）
第一百六十八条国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成 国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以 下有期徒刑或者拘役。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百六十二条第（三）项单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
最高人民法院{关于执行若干问题的解释》
第一百七十六条第（四）项人民法院应当根据案件的具体情形，分别作 出裁判：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能 成立，判决宣告被告人无罪。