经集体企业职代会选举并经国家机关批复同意任职的身份性质

 经集体企业职代会选举并经国家机关批复同意任职的身份性质—严先贪污案

关鎗词：国家工作人员侵吞公款携款潜逃贪污【案由】贪污罪

【审判法院】最高人民法院

【案号】（2002)刑复字第57号

【审级程序】死刑复核

【判决日期】2002年11月21日

【公诉机关】重庆市人民检察院第一分院

【被告人】严先

【权威公布】《最髙人民法院公报》2004年第12期（总第98期）

栽判规则：

受组织部委派，挂职担任集体企业副厂长，后经集体企业职代会选举并经国家机关批复同意担任厂长,属于受国家机关委派从事公务，应以国家工作人员论。

基本案情：

被告人被市委组织部从地方税务局派到某集体企业挂职锻炼，担任副厂长、厂长。被告人利用副厂长、厂长的职务便利，擅自以本厂名义在信用社开立由其本人控制的银行账户。谎称预付工程款或业务合作，从本厂出纳处领取转账支票，将款项转入上述银行账户，并通过他人提出现金，据为己有，共计157万余元，后被告人携款潜逃。

争议要点：

被告人是否构成贪污罪。

裁判理由：

被告人受市委组织部委派，挂职担任某企业副厂长、厂长。被告人所担任的职务均属于受国家机关委派从事公务的范畴，因此被告人身份应认定为国家工作人员。区别贪污罪和侵占罪，首先要认定被告人是国家工作人员还是集体企业人员。由于本案当中被告人已被认定为国家工作人员，因此其在担任企业副厂长、厂长期间利用职务便利，采取让本单位财会人员做假账、通过转账划款、提取现金等手段,侵吞公款并携款潜逃的行为，构成贪污罪。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

第四十八条第一款死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部^没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。