向国有企业转嫁个人亏损的行为认定

              向国有企业转嫁个人亏损的行为认定—窦沛颖、冼晓玲贪污案

关键词：职务便利转嫁亏损贪污【案由】贪污罪【审判法院】黄浦区人民法院【审级程序】第一审程序

【判决曰期】2002年8月21日

【公诉机关丨上海市黄浦区人民检察院

【被告人】窦沛颖、冼晓玲

【权威公布】《最高人民法院公报》2003年第2期（总第82期）

裁判规则：

      国有企业工作人员，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的持仓亏损期货合约,转人国有企业的账户，转嫁个人亏损，与直接侵占国有企业财物的性质相同，构成贪污罪。

      由期货行情决定的盈亏不属于认定构成犯罪的情节，只是量刑的考虑因素。

      各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体，构成共同犯罪。

基本案情：

被告人窦沛颖担任华东公司期货部经理，被告人冼晓玲任金属公司期货部报单员。二人因业务关系相识后，经窦沛颖同意，在华东公司期货部以冼晓玲丈夫的名义设立了冼晓玲私人账户。因购买的股票行情下跌，冼晓玲为避免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦沛颖将出现亏损的期货合约转入金属公司开设的期货自营账户上。窦沛颖同意，但提出冼晓玲必须向该公司副总经理报告。冼晓玲对金属公司副总经理谎称，该期货合约是其听错指令购入的，得到了金属公司认可。因冼晓玲的转嫁行为，使得金属公司当天持仓亏损3.84万元。之后，冼晓玲按金属公司副总经理的指令，将这期货合约平仓卖出，共亏损26.9万元。

争议要点：

      被告人的行为是否构成贪污罪。

      在平仓后企业的亏损数额如何认定。

      被告人是否构成共同犯罪。

裁判理由：

(1)被告人身为国有企业工作人员，在为各自单位从事期货交易活动中,利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的期货合约在价格下跌时转人国有企业的账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损为3.84万元。这种向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物,是非法占有的一种行为。二被告人的行为构成贪污罪。

      合约成交后至平仓的整个持仓过程中每日发生的持仓盈亏，既与成交当天的持仓亏损有联系，又不同于成交当天的持仓亏损，二者是有区别的，不能混为一谈。被告人把价格下跌的私人账户期货合约转入国有企业账户的行为，致使移仓当日给国有企业造成3.84万元的当天持仓亏损，这是认定二人行为构成贪污罪的事实基础。二人转人的期货合约在国有企业持仓期间发生的盈亏，虽与二人的转入行为有一定联系,但不由二人的转人行为决定，而是由期货行情决定。因此这时发生的盈亏,不是认定二人行为能否构成犯罪的情节,只是对二人量刑时可考虑的因素。

      被告人冼晓玲为了牟利而开设账户私下进行期货交易,盈利归自己，亏损即转嫁给国有企业;被告人窦沛颖为了多揽客户，同意为冼晓玲设立私人账户,并在冼晓玲预谋转嫁损失时与其配合，分别向各自所在的单位隐瞒事实真相，以实现向国有企业转嫁个人期货亏损的犯罪目的，二人是共同犯罪。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。