实际占有、控制“回扣’’的认定

     实际占有、控制“回扣’’的认定—王效金受贿上诉案

关键词:非法收受实际占有既遂【案由】受贿罪[审判法院】安徽省高级人民法院【案号】（2008)皖刑终字第428号【审级程序】第二审程序【判决日期】2008年12月3日【上诉人】王效金（原审被告人）

【权威收录】最髙人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2009

 裁判规则：

他人承诺按约定每年定期将“回扣”汇人自己或家人的个人账户中，申明国家工作人员能够随时转存、使用,虽然国家工作人员尚未将该款转入自己账户,但并不影响其已经实际占有、控制该款的事实。

基本案情：

上诉人任某酒厂的董事长兼总裁期间，李宗义为成为酒厂独家供应商，与上诉人约定给予“好处费”50多万美元，上诉人承诺收受该“好处费”。之后的8年中，李宗义每年都按照约定计算出“好处费”，存入李宗义家人的个人账户上，并逐年将具体数额向上诉人报告，申明上诉人能够随时转存、使用，上诉人表示同意。上诉人还利用职务便利，为多人在原材料采购、合股经营、企业收购、企业经营、资金拆借、广告承揽等方面谋取或承诺谋取利益，非法收受多人贿赂。

争议要点：

上诉人的行为是否构成受贿罪既遂。

裁判理由：

上诉人在酒厂任职期间,利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。

上诉人承诺收受李宗义给予“回扣"的8年中，李宗义每到年终均根据其酒厂供应数量，按照与王约定的标准计算出“回扣”金额，从其厂里“内账”上将该款提出，兑换成美元后存入李宗义家人的个人账户上，并逐年将美元的具体数额向上诉人报告，申明上诉人能够随时转存、使用，上诉人均予以接受。同时，李宗义也如愿成为独家原浆酒供应商。从犯罪构成来看，上诉人受贿已经实行完毕，并达到既遂状态。至于上诉人尚未将该款转人其账户，并不影响上诉人已经实际占有、控制该款的事实。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第一百六十三条第三款(2006年修正）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和巳宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。