受賄罪中“不作为”的认定

        受賄罪中“不作为”的认定——李国蔚受贿、巨额财产来源不明案

关键词:不作为受贿自首【案由】受贿罪

【审判法院】赣州市中级人民法院【案号】（2005)赣中刑二初字第4号【审级程序】第一审程序【判决日期】2005年3月26日【公诉机关】江西省赣州市人民检察院【被告人】李国蔚

【权威收录】最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考》2005年第1集（总第42集）

裁判规则：

      未行使职权，亦未履行其职责,纵容亲友违章承包工程，其不作为在客观上为亲友获取利益创造了条件，应认定利用职务之便，收受获利亲友的财物并为亲友谋取利益，构成受贿罪。

      犯罪行为被发现之前，并未主动、直接向有关部门投案，不应认定为自首。

基本案情：

被告人担任某公路局局长期间，利用职务之便为多人推荐承接工程，并收受他人财物。被告人利用职务上与其有隶属关系的一些内设部门及分局负责人的职权,推荐其侄子承揽业务，并使其侄子顺利承揽某公路系统内的一些工程并从中获利。为表示感谢，其侄子先后送给被告人6万元。被告人为逃避追究责任，将收受的部分财物退回行贿人。被告人另有部分财产不能说明来源合法。有人向纪检部门举报、交代被告人涉嫌的犯罪事实，在纪检部门经过调查已经掌握了被告人的部分犯罪事实及大部分赃款去向的情况下，要求被告人交代问题时，被告人才陆续交代犯罪事实。

争议要点：

      被告人的上述行为是否构成受贿罪，对退回部分的财物是否认定为受贿既遂。

      被告人是否构成自首。

裁判理由：

(1)受贿罪的构成要件之一是行为人利用职务之便为他人谋取利益。利用职务之便为他人谋取利益,既可以是积极地行使职权如以打招呼或暗示的方式为他人谋取利益,也可以是消极地不行使职权或履行职责从而为他人获取利益创造条件。本案被告人身为某市公路系统的负责人,有职权亦有职责制止其亲友违反上级机关规章制度承包工程，但被告人未行使职权，亦未履行其职责，纵容亲友违章承包工程，其不作为在客观上为亲友获取利益创造了条件，应认定被告人利用职务之便，收受获利亲友的财物并为亲友谋取利益，其行为构成受贿罪。

被告人利用职务之便接受请托，为他人推荐工程并收受财物，其受贿行为已经完成，即其已构成受贿罪的既遂，其在犯罪既遂后退回部分财物的行为不影响其受贿罪既遂的认定，其对该退回部分的财物仍应认定为受贿罪既遂。

(2)认定行为人是否具有自首情节的前提条件之一是，行为人在犯罪事实或者其本人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但行为人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案。法律强调的是行为人交代犯罪事实的自动投案性。当然，行为人直接、主动向纪检部门投案交代犯罪事实，也应认定为自首。但本案被告人是在有人已经向纪检部门举报、有人已经向纪检部门交代被告人涉嫌的犯罪事实，并且纪检部门已经掌握了被告人的部分犯罪事实及大部分赃款去向的情况下要求其交代问题时，才陆续交代犯罪事实，并未主动、直接向有关部门投案，不应认定为自首。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百九十五条第一款（1997年）国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。