犯罪中止的认定

   犯罪中止的认定—金治新贪污、巨额财产来源不明案

关键词：自动放弃有效防止犯罪中止【案由】贪污罪/巨额财产来源不明罪

【审判法院】北京铁路运输中级法院

【案号】（2006)京铁中刑初字第20号

【审级程序】第一审程序

【判决曰期】2007年1月31日

【公诉机关】北京市人民检察院北京铁路运输分院

【被告人】金治新

【权威收录】最髙人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2009年第1辑（总第67辑）

裁判规则：

利用职务便利侵吞公款后，没有挥霍和使用，只是在犯罪结果已经发生之后对赃款的支配和处分，并不属于在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情况。

基本案情：

被告人利用其担任某国有建筑段副段长、某国有公司经理的职务便利，多次个人或伙同他人侵吞公共财产，侦査机关依法冻结、扣押被告人的财产，其中有150多万元被告人不能说明合法来源，其中有6万元存款在其父亲名下。

争议要点：

认定被告人巨额财产来源不明罪的数额中应否扣除在其父亲名下的6万元存款。

裁判理由：

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收人，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收人的差额部分计算。计算巨额财产来源不明的数额，应将合法收人部分、贪污受贿等犯罪所得赃款扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的,并经查证属实的，应作为本人的合法收入。本案被告人之父的存款虽然无法证实来源，但公诉机关并没有指控该部分。因此，本案被告人之父的存款可不认定在犯罪数额中。

被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，个人或伙同他人以侵吞的手段非法占有公共财产，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家廉政建设制度，已构成贪污罪。被告人将公款占为己有的行为已经使公共财产脱离了原单位的实际控制,符合贪污罪犯罪既遂的构成条件，至于其没有对上述款项进行挥霍和使用，只是其在犯罪结果已经发生之后对赃款的支配和处分，并不属于在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情况。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一曰。

第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

第三百八十三条第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

(一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

第三百九十五条第一款（1997年）国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

(一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，经査实确巳准备去投案。或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

(二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述数罪中部分罪行的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行,还应当如实供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。