商品房预售合同纠纷——二审011

商品房预售合同纠纷——二审011

如何区分房屋建设工程承包合同与商品房预售合同

——贵阳市城乡房地产开发公司、贵州黔能企业(集团)公司与贵州省新新建筑工程公司、杨远明等7人商品房预售、拆迁安置上诉案

　　裁判主旨：

　　区分房屋预售合同与建设工程承包合同的根本之处在于合同标的物的所有权是否发生转移。

　　在现实生活中，当事人订立合同的名称与内容不一致是经常发生的。法官应当根据合同的内容探究合同当事人之间的法律关系。本案的几个合同是不规范的。房屋预售合同是买卖合同的一种特殊形式，主要权利义务是卖方向买方转移房屋所有权，买方向卖方支付价款。本案合同虽有付款的约定，但形式是按进度付款、工程预算、工程结算等，这些应当是建设工程承包合同的内容，但是，从付款形式上不足以说明合同的性质。区分房屋预售合同与建设工程承包合同的根本之处在于合同的标的物是否发生转移。建设工程合同的建设方享有土地使用权，将工程发包给施工方建设房屋，建成的房屋所有权属于建设方，施工方取得的工程款是其建设房屋的劳务费用，不发生施工方将房屋建成转让给建设方的情形。本案合同的基本内容是城乡公司按照黔能公司的要求建设房屋，然后将房屋转让给黔能公司，双方之间发生房屋所有权转移，其合同性质是房屋预售合同。

　　关键词：商品房预售合同；房屋建设工程承包合同；房屋所有权转移

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：贵阳市城乡房地产开发公司，住所地：贵州省贵阳市都司路70号。

　　法定代表人：韩梅，经理。

　　委托代理人：陈静如，该公司职员。

　　委托代理人：顾先平，北京市尚公律师事务所律师。

　　上诉人(原审原告，反诉被告)：贵州黔能企业(集团)公司，住所地：贵州省贵阳市新华巷31号。

　　法定代表人：王胜泉，经理。

　　委托代理人：陈朝洁，天职律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：贵州省新新建筑工程公司，住所地：贵州省贵阳市解放西路225号。

　　法定代表人：王腾生，总经理。

　　委托代理人：赵健，该公司职员。

　　被上诉人(原审第三人)：杨远明，男，1932年9月15日出生，汉族，农民，住所地：贵州省贵阳市次南路九架炉巷3号。

　　委托代理人：朱学忠，贵阳市方圆律师事务所律师。

　　被上诉人(原审第三人)：陈银，男，1929年6月23日出生，汉族，农民，住所地：贵州省贵阳市次南路75号。

　　委托代理人：朱学忠，贵阳市方圆律师事务所律师。

　　被上诉人(原审第三人)：李天才，男，1954年5月26日出生，汉族，农民，住所地：贵州省贵阳市次南路九架炉巷5号。

　　委托代理人：朱学忠，贵阳市方圆律师事务所律师。

　　被上诉人(原审第三人)：邹贵凤，女，1950年出生，住所地：贵州省贵阳市次南路55号附10号。

　　被上诉人(原审第三人)：朱秀英，女，1938年出生，汉族，住所地：贵州省贵阳市次南路77号。

　　被上诉人(原审第三人)：许凤珍，女，1928年出生，汉族，住所地：贵州省贵阳市次南路81号

　　被上诉人(原审第三人)：林长年，男，1919年出生，瑶族，个体工商户，住所地：贵州省贵阳市次南路九架炉巷9号。

　　上诉人贵阳市城乡房地产开发公司(以下简称城乡公司)为与上诉人贵州黔能企业(集团)公司(以下简称黔能公司)、被上诉人贵州省新新建筑工程公司(以下简称新新公司)、第三人杨远明、陈银、李天才、邹贵凤、朱秀英、许凤珍、林长年商品房预售、拆迁安置一案，不服贵州省高级人民法院（1998）黔高法民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　一、案件基本事实

　　1993年11月25日，贵州黔能电力实业公司(1995年9月更名为贵州黔能企业(集团)公司，以下简称黔能公司)与城乡公司签订一份《代征代建工程承包合同》。工程名称为贵州黔能电力实业公司办公住宅楼(分甲、乙两楼)，工程地点为北临市南路、南抵解放路、东起解放路和市南路口、西至九架炉巷。工程预算为350万元，实有建筑面积按不变价计算：甲楼每平方米1100元，乙楼每平方米1350元。双方另对建筑标准、工程期限、施工措施、付款、工程结算均作了约定，违约责任约定为：城乡公司不能达到项目进度、黔能公司超过原订付款时间，均按投入资金每日千分之零点五计罚违约金。并约定旧房拆迁时间以房管部门下达的拆迁期限为准。新新公司作为城乡公司的担保人在合同上加盖了公章和法人代表名章。1995年1月，贵州省建筑科研设计院为城乡公司市南路商品房工程设计了总平面图。图纸上注明，总建筑面积中包括商场、办公、住宅。该图纸先后经贵阳市城市规划局、贵阳市国土局、贵阳市南明区旧城改造工程指挥部等有关部门批准。同年8月21日，黔能公司与城乡公司签订《市南路工程项目补充协议书》，约定：至1995年12月31日按城乡公司的进度计划完成全部拆迁工作。城乡公司在此期限内完成了拆迁。1996年3月11日，黔能公司在给城乡公司《关于对市南路基地工程施工图审查意见的函》中，对施工图纸提出多项修改意见并强调办公楼(包括地下室和商场)、宿舍楼为黔能公司和贵州省电力局的办公用房和职工宿舍，不能另作他用。城乡公司于同年3月21日回函作了答复，表示除部分结构、设施外，其他均按黔能公司的修改意见办理。5月22日，黔能公司与城乡公司又签订了一份《代征代建工程承包合同补充合同》，约定工程名称为黔能公司办公大楼、1号和2号住宅楼工程。工程范围以双方会审并经规划部门批准的图纸为准，代建的全部工程建筑面积和规划的场区面积均属黔能公司的工程内容。其中1号楼47套，2号楼27套，建筑面积5700平方米；办公楼1至10层(包括地下室)，建筑面积9200平方米。1号、2号住宅楼于1996年10月底交付使用，办公楼于1997年5月底交付使用，整个工程完工不得超出1997年6月底。在确定的完工期限内，城乡公司负责清除规划部门确定的红线图内的各类建筑物、障碍物，负责处理因征地、拆迁、施工等因素与单位、住户、个人发生的房产、道路等具体事宜。付款方式：按照原综合造价(办公楼每平方米1350元，住宅楼每平方米1100元)，每月25日根据主体工程的形象进度，提交工程质量保证资料，经黔能公司审核后付款。主体工程完工，按工程总造价付款至80%，内外装修完工，付款至95%，工程交付使用后，再付款5%。双方另对工程质量、工程验收、结算方式、工程保修作了约定。

　　城乡公司与贵阳市土地管理局1996年签订了《国有土地使用权出让合同》并先后取得了《贵阳市土地临时使用证》、《房屋拆迁许可证》、《建设用地批准书》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《商品房屋登记注册证》、《贵阳市土地使用权预登记证》。

　　1997年4月23日，城乡公司与黔能公司就两栋住宅楼住户钥匙交接的有关事宜进行了协商，约定：双方正式办理了住宅楼的住户钥匙交接手续。城乡公司应向黔能公司移交1号、2号住宅楼住户钥匙80套，实际只移交75套。1号住宅楼底楼住户钥匙5套，城乡公司应尽快移交给黔能公司。在会议纪要底稿上，参加协商的城乡公司副经理韩梅、黔能公司副经理王福平分别签了字。同年8月15日，城乡公司与黔能公司签订《关于市南路办公楼工程实行工期奖罚措施的协议》，约定办公楼应于1997年9月30日交付使用。8月25日，城乡公司致函黔能公司，称1号住宅楼底层已用于拆迁安置，由于拆迁户拒绝由城乡公司重新购买房屋进行安置，拆迁处、公证处也强调不能损害被拆迁人的利益，因此请黔能公司对此予以谅解。黔能公司于同年9月25日回函表示，城乡公司将1号楼底层用于拆迁安置是违约行为。11月21日，黔能公司和城乡公司对办公楼按每平方米1762.04元、2号住宅楼按每平方米1100元进行了工程结算(在结算中注明，办公楼的单位造价包括原合同价每平方米1350元和补价差412.04元)。确认办公楼建设面积为9106.34平方米，造价为16，293，516元；确认2号住宅楼建筑面积为2544.66平方米，造价为2，799，126元。12月30日，双方又对1号住宅楼(建筑面积4288.05平方米)扣除底层366.42平方米后的其余部分按每平方米1100元进行了工程结算，确认造价为4，313，793元。1998年1月6日，黔能公司和城乡公司签订了《市南路1号楼、2号楼、办公楼财务结算单》。同日，双方签订了《市南路办公楼办理移交手续协议》。

　　另查明，1995年8月至12月，城乡公司分别与被拆迁人杨远明、陈银、李天才、邹贵凤、朱秀英、许凤珍、林长年等7人签订了《房屋拆迁协议书》，约定将1号住宅楼底层5套房屋用于7人的拆迁安置。上述《房屋拆迁协议书》并经贵阳市公证处公证。1997年8月，城乡公司致函贵阳市拆迁安置管理处，请求准予其对此7户另行安置，不作就地回迁。贵阳市拆迁安置管理处表示：《房屋拆迁协议书》是依法签订并经备案的，双方必须严格遵守，不得违约。

　　1997年12月1日，黔能公司向贵州省高级人民法院提起诉讼，要求城乡公司交付1号住宅楼底层5套房屋、支付逾期拆迁违约金99万元、支付逾期交房违约金(按日5计算至交付为止)、承担本案诉讼费用并由新新公司对逾期拆迁违约金、逾期交房违约金承担连带责任。城乡公司提起反诉，请求对办公楼、住宅楼重新核定单价，由黔能公司支付房屋差价3，233，243元并由黔能公司承担投资方向调节税，负担案件诉讼费。

　　二、贵州省高级人民法院一审认定与判决

　　贵州省高级人民法院认为，城乡公司与黔能公司签订了《代征代建工程承包合同》及《补充合同》等相关协议后，黔能公司并未取得该建设项目的合法建设手续，而是以城乡公司的名义进行商品房开发，有关项目批准手续和土地使用手续均经有关部门批准，因此有关合同应认定为商品房预售合同。合同双方应按合同约定履行义务。城乡公司将1号楼底层安置拆迁户，是严重的违约行为。城乡公司与第三人签订的《房屋拆迁协议书》经公证部门公证、拆迁主管部门登记备案，内容合法。为兼顾第三人合法权益，争议房应判归第三人所有。城乡公司逾期交付住宅楼、黔能公司逾期支付工程款，应各自承担相应的责任。城乡公司在1995年8月31日的《市南路工程项目补充协议书》约定的期限内拆迁完毕，因此对黔能公司要求支付逾期拆迁违约金的主张不予支持。城乡公司和黔能公司签订《补充合同》，增加了原合同的内容，并未征得新新公司的同意或追认，故新新公司不应对城乡公司违约交房承担保证责任。城乡公司反诉请求增加住宅楼、办公楼及办公楼商场的房款，因双方合同约定的是不变价，亦不符合情势变更的法律规定，该院不予支持。城乡公司反诉请求由黔能公司承担投资方向调节税，因有关税费由税收法律调整，故该院对其诉讼请求不予审理。据此判决：（1）贵阳市次南路九架炉1号住宅楼底层共5套房屋，建筑面积366.42平方米的产权分别归杨远明、陈银、李天才、邹贵凤、朱秀英、许凤珍、林长年7户所有；（2）由城乡公司为杨远明、陈银、李天才、邹贵凤、朱秀英、许凤珍、林长年等7户单独安装水表、电表，保证其单独使用楼道等设施并负担所需费用；（3）由城乡公司赔偿黔能公司未取得5套房屋的损失150，000元；（4）城乡公司赔偿黔能公司违约交房损失229，989元，黔能公司向城乡公司支付逾期工程款的银行贷款利息68，996.7元；（5）驳回双方其他诉讼请求。案件受理费21，324.17元，由城乡公司负担14，927元，黔能公司负担6397.17元。反诉费26，176元，由城乡公司负担。第三人诉讼费3000元，由城乡公司负担。

　　三、当事人上诉请求与答辩理由

　　城乡公司、黔能公司均不服一审判决，向本院提起上诉。

　　城乡公司上诉称：自双方签订合同至房屋竣工交付，时间长达5年，其间建筑成本大幅提高。应根据等价有偿、公平的原则对房屋售价重新核定；一审判决认定黔能公司未取得5套房屋的损失为150，000元，证据不足；黔能公司应赔偿城乡公司因5套安置房被查封而造成的损失。黔能公司答辩称：《代征代建工程承包合同》中合同双方对代征代建单价有明确约定并已结算付清；5套房屋的所有权属于黔能公司；城乡公司在一审反诉中没有请求对因5套安置房被查封而造成的损失进行赔偿。

　　黔能公司上诉称：一审法院将《代征代建工程承包合同》定论为商品房销售合同不符合事实；1号住宅楼底层5套房屋是黔能公司出资、城乡公司承建，城乡公司欺诈黔能公司、拆迁处、公证处和第三人，擅自处分黔能公司的财产，将5套房屋用于拆迁安置，其与第三人签订的协议是无效的；黔能公司从未拖欠付款，城乡公司反诉也没有要求黔能公司支付违约金，一审法院判决黔能公司支付逾期付款违约金不当；新新公司的担保是对整个项目的担保，补充合同只是对主合同的完善和补充，黔能公司和城乡公司之间没有新的协议，所以新新公司仍应承担担保责任。请求判令城乡公司另行购房安置第三人并由城乡公司按已付工程款的日万分之五支付逾期交房的违约金、支付逾期拆迁违约金99万元。城乡公司答辩称：城乡公司依照国家有关规定办理了土地征用、报建审批、规划许可等商品房开发事宜，说明双方的合同名为代征代建，实为商品房预售；城乡公司将拆迁户安置在1号楼底层是依法办事，没有过错，也没有向黔能公司收取安置房的房款；根据贵阳市房屋管理处颁发的房屋拆迁许可证，拆迁期限的截止日期为1995年10月31日。城乡公司1995年10月6日拆迁完毕，因此不存在逾期拆迁的问题；工程工期顺延是1996年大雨造成的，属不可抗力；黔能公司至1998年1月6日才付清工程余款，有拖欠付款的行为，应给付城乡公司违约金。新新公司答辩称：黔能公司与城乡公司签订的补充合同对原《代征代建工程承包合同》的履行标的、履行时间等主要条款进行了修改和变更，未经新新公司同意，根据《担保法》第24条的规定，新新公司不应再承担担保责任，一审判决是正确的。被上诉人杨远明、陈银、李天才答辩请求维持一审判决。被上诉人邹贵凤、朱秀英、许凤珍、林长年没有答辩。

　　四、最高人民法院认定与判决

　　最高人民法院经审理认为，城乡公司与黔能公司签订的《代征代建工程承包合同》及其补充合同，虽名为代征代建，但城乡公司独立办理了建设、规划等工程项目审批手续，并取得了该工程项目的国有土地使用权，因此双方的合同实际上是商品房预售合同。合同双方应按照合同约定履行各自的义务，城乡公司将1号楼底层5套房屋用于安置拆迁户是违约行为。杨远明等7人因原有房屋被拆除，分别与城乡公司签订拆迁安置协议的行为是善意的，拆迁协议内容合法，其权益应予保护。城乡公司在讼争的5套房屋建成前，先后与黔能公司、杨远明等7人签订转让该房屋的合同，一审法院根据本案实际情况，判令城乡公司对黔能公司承担违约赔偿责任、对杨远明等7人履行交付房屋义务，以保护黔能公司、杨远明等7人的合法权益，是合法合理的。城乡公司对一审判决确定的赔偿数额提出异议，但没有提供相应的证据，本院不予支持。黔能公司与城乡公司签订的补充合同对原《代征代建工程承包合同》工程范围、期限作了变更，对此没有取得新新公司的书面同意，新新公司依法不再对该工程承担担保责任。城乡公司对建筑成本提高，请求重新核定房屋售价的主张，因双方在合同中对此特别约定了建筑面积按不变价计算价款，故本院不予支持。黔能公司要求城乡公司支付逾期拆迁违约金，因城乡公司在双方补充约定的拆迁期限内完成了拆迁，因此本院亦不予支持。城乡公司对住宅楼工程、办公楼工程均逾期交付，没有证据能够证实系由不可抗力造成，应当按照合同约定向黔能公司按日万分之五支付违约金；合同约定黔能公司按工程进度付款，因城乡公司工程逾期，其关于黔能公司逾期付款的主张不能成立，一审判决城乡公司赔偿黔能公司违约交房的损失数额为229，989元、黔能公司向城乡公司支付逾期工程款的利息68，996.7元不当，应予纠正。依据《民事诉讼法》第153条第1款第2项的规定，判决如下：

　　（1）维持贵州省高级人民法院（1998）黔高法民初字第2号民事判决第1、2、3、5项；

　　（2）变更贵州省高级人民法院（1998）黔高法民初字第2号民事判决第4项为：城乡公司按日万分之五向黔能公司支付违约金。具体计算如下：办公楼投入资金16，293，516元，自1997年9月30日计至1998年1月6日，并付自1998年1月6日至交付之日止的同期同类贷款利息；住宅楼投入资金7，112，919元，自1996年11月1日计至1997年4月23日，并付自1997年4月23日至交付之日止的同期同类贷款利息。

　　二审案件受理费21，324.17元，由城乡公司负担14，927元，黔能公司负担6397.17元。

　　本判决为终审判决。

　　五、对本案的解析

　　本案涉及的问题比较多，有认定事实上的，也有适用法律上的。下面对适用法律上的两个问题进行解析，一是合同的性质，二是5套房屋应如何处理。

　　（1）关于合同的性质。双方当事人于1993年至1996年先后签订了几个合同，即《代征代建工程承包合同》、《市南路工程项目补充协议书》、《代征代建工程承包补充合同》等。从合同的名称上看，本案合同的性质是建筑工程承包，合同的内容中也有类似建筑承包的约定，例如工程预算、施工措施、按进度付款以及工程结算等。但是，一审法院认为本案合同的性质是商品房预售。房屋建设工程承包合同与商品房预售合同，二者有相似之处，如一方在房屋建成之前，分期分批向另一方付款。从建设房屋的资金来源来看，建设工程承包合同的建房资金一般是由获得房屋的一方以工程款的形式支付的；预售房屋合同的建房资金，有的是全部、有的是大部由买房人以预付款的形式支付的。因此，仅以合同的某些内容不能界定合同的性质。一个合同表现一种民事法律关系，界定合同的性质应以法律关系的实质为依据。建设工程承包合同属于加工承揽法律关系的范畴，我国民事法律，特别是生效实施的合同法对加工承揽法律关系有明确规定，该法第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权……”对于商品房预售合同，我国民事法律有不少规定。预售即预买预卖，是买卖的一种特殊形式，关于它的性质，《合同法》第130条有明确规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人接受价款的合同”。对于上述法律规定的比较，可以看出建设工程承包合同与房屋预售合同的本质区别在于，合同标的物所有权的归属，以及所有权是否发生转移。建设工程承包合同标的物的所有权属于定作人，双方当事人履行合同不发生所有权变动，承揽人的义务是交付标的物，这个交付行为只是标的物占有的转移，不发生所有权的转移。定作人向承揽人支付的金钱，不是标的物的价款，而是承揽人完成工作的报酬。《合同法》第264条关于留置权的规定也说明标的物的所有权不属于承揽人。如果属于承揽人，则不产生留置权。买卖合同的本质是标的物所有权的转移，标的物的所有权属于买方，在一般情况下，买卖的标的物所有权如果不属于买卖方是不能出卖的。买方支付标的物的对价，取得标的物的所有权。本案的标的物，1栋办公楼和两栋住宅楼的所有权的归属是怎样的，在双方签订合同时，3栋楼还不存在，确认其所有权应根据建房的有关文件，一审法院确认，本案房屋坐落的土地是城乡公司于1996年依法取得的，城乡公司还取得了建房的批准文件，而“黔能公司并未取得建设项目的合法建设手续，”在这种情况下，尽管黔能公司为建设房屋出了资或者说出了全部资金，但是黔能公司不能成为房屋的所有人。即使本案房屋就是按照黔能公司的要求建设的，也不能认定房屋所有权属于黔能公司。所以说本案房屋的原始所有权属于城乡公司。黔能公司与城乡公司签订合同，是以法律形式使城乡公司转移所有权，使黔能公司取得所有权，根据我国关于不动产所有权转移的法律规定，经过双方履行合同，并依法办理房屋所有权登记手续以后，黔能公司才能取得房屋所有权。在此之前，城乡公司是本案房屋的所有权人。二审法院和一审法院关于本案的认定是一致的。

　　（2）关于5套住房的处理问题。根据合同约定城乡公司为黔能公司建设两栋住宅楼，这两栋楼共有多少套住宅，有的合同没有约定，1996年的《代征代建工程承包补充合同》约定为，“1号楼47套，2号楼27套”，但是在实际建设中两栋楼共计为80套住宅。1997年双方就两栋住宅楼钥匙交接的有关事宜协商时约定，城乡公司应该向黔能公司交钥匙80套，实际交了75套，城乡公司还应该交5套。但是，后来城乡公司告诉黔能公司另5套住宅已于1995年用于安置拆迁户。因为拆迁安置房屋是一种房屋转让行为，城乡公司与黔能公司签订商品房屋预售合同将80套房屋转让给黔能公司，而后又与拆迁户签订拆迁安置协议，将其中的5套房屋转让给拆迁户，这就发生了5套房屋两次转让的行为。一审法院认为，第一，拆迁户与城乡公司签订拆迁安置协议是善意的，并且经过公证机关公证，这就是说拆迁安置协议是合法的。如果履行拆迁安置协议，在这5套房屋不能给黔能公司的情况下，将产生损害黔能公司利益的后果。但是这个后果不是拆迁户造成的，拆迁户与城乡公司签订拆迁安置协议，没有损害黔能利益的故意。第二，本案的房屋是在拆除拆迁户的房屋的土地上建设的，拆迁户有权要求拆迁人城乡公司对其依法安置，如果这5套房屋不用于安置拆迁户，则将损害拆迁户的利益。所以说一审法院判决5套房屋归拆迁户所有的理由是充分的。但是，由于5套房屋归拆迁户所有，对黔能公司造成了损害，这个损害是城乡公司“一房二卖”造成的，城乡公司应赔偿黔能公司的损失。一审法院判决城乡公司赔偿黔能公司15万元是合适的。

　　黔能公司上诉称，城乡公司“擅自处分黔能公司的财产，将5套房屋用于拆迁安置，其与第三人签订的协议是无效的”。黔能公司主张拆迁安置协议无效的理由是，城乡公司把属于黔能公司的5套房屋用于安置拆迁户，正如前面对黔能公司与城乡公司签订的几个合同的分析，如果是建设工程承包合同，房屋的所有权属于黔能公司；如果是房屋预售合同，房屋所有权属于城乡公司。本案的合同是房屋预售合同，在城乡公司履行房屋交付行为前，所有权属于城乡公司，因此城乡公司用5套房屋安置拆迁户的行为不是擅自处分黔能公司的财产。但是，城乡公司的行为损害了黔能公司合同上的权利，是一种违约行为，对黔能公司应该承担赔偿责任。黔能公司主张合同无效的理由不能成立，二审法院没有支持黔能公司的这项上诉请求。